Jeder Gesellschafter und Geschäftsführer eines Unternehmens sollte sich nicht nur aus persönlichen sondern auch aus haftungsrechtlichen Gründen immer wieder folgende Fragen stellen: Ist der Gesellschaftsvertrag optimal in Bezug auf Gesellschafterwechsel (auch im Fall des Todes eines Gesellschafters)? Welche privaten Haftungsrisiken ergeben sich aus der Rechtsform? Ist die Gesellschaftsform für die Kapitalbeschaffung vorteilhaft? Ist die Ausgliederung von Teilen des Gesellschaftsvermögens (Marken und Rechte, Immobilien, Personal) aus steuerlichen und haftungsrechtlichen Gesichtspunkten vorteilhaft? Bietet die Rechtsform die Voraussetzungen zur optimalen Führung des Unternehmens? Welche Risiken bringt die Rechtsform bei Beendigung oder Überschuldung?

Personengesellschaft vs. Kapitalgesellschaft
Für die Überlegungen zur Optimierung Ihres Unternehmens ist der Überblick über die Möglichkeiten und Grenzen von Rechtsformen hilfreich. Es wird zwischen zwei Grundtypen unterscheiden: Die Personengesellschaften und die Kapitalgesellschaften.

Die Personengesellschaften (u.a. GbR, OHG, KG und EWIV) sind von folgenden personalistischen Charakteristika geprägt: Abhängigkeit der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern, die Gesellschafter führen die Geschäfte der Gesellschaft selbst und haften mit ihrem Privatvermögen.

Bei den Kapitalgesellschaften (u.a. GmbH, UG, AG, Ldt.) ist die Struktur der Gesellschafter eher unbedeutend, es kann ein Nichtgesellschafter Geschäftsführer werden und die Haftung der Gesellschafter ist grundsätzlich auf die Kapitaleinlage beschränkt.
Aus unterschiedlichen Gründen, welche im Folgenden eingehender dargestellt werden, kann eine Kombination der beiden Grundformen (sog. Mischform) vorgenommen werden. So können sowohl die Vorteile der Personengesellschaft, als auch die Vorteile der Kapitalgesellschaft genutzt werden.

Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder auch BGB-Gesellschaft genannt, entsteht mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags von mindestens zwei Gesellschaftern, der auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet sein muss. Die Einzahlung eines Kapitals sowie ein schriftlicher Vertrag ist keine Voraussetzug. Eine GbR kann nicht nur zwischen Privatleuten begründet werden, sondern auch zwischen zwei oder mehreren Unternehmen bzw. Kaufleuten, sowie zwischen Privatpersonen und Unternehmen.

Im Wirtschaftsleben kann schnell eine GbR entstehen, z.B. in Form einer sog. Gelegenheits- (z.B. Arbeitsgemeinschaft, Werbeaktion) und Dauergesellschaft (z.B. Bürogemeinschaft, Projektbetreuung). Liegt kein Vertrag vor, gibt das Gesetz (§§ 705 ff BGB) die Spielregeln vor. Die GbR-Gesellschafter haften voll mit ihrem Privatvermögen, bzw. mit dem Gesellschaftsvermögen bei juristischen Personen (GmbH u.a.). Nach dem Gesetz kann ein Gläubiger seine Forderung gegenüber der GbR von jedem einzelnen Gesellschafter ganz oder zum Teil verlangen. Sollte in eine bestehende GbR ein Neugesellschafter hinzukommen haftet dieser für alle Verpflichtungen seit bestehen der Gesellschaft. Scheidet ein Gesellschafter aus, so haftet er noch fünf Jahre für die Verpflichtungen, die bis zum Zeitpunkt des Austritts entstanden sind. Will man dieses Haftungsrisiko im Verhältnis der beteiligten Gesellschafter verbindlich regeln, sollte ein entsprechender Vertrag gefertigt werden.

Auch ist zu beachten, dass nach dem Gesetz bei Kündigung oder Tod eines Gesellschafters die GbR aufgelöst wird. Soll dies vermieden werden, ist in einem Gesellschaftsvertrag eine sogenannte Fortsetzungsklausel aufzunehmen.

Offene Handelsgesellschaft
Sofern der Zweck der GbR der Betrieb eines Handelsgewerbes ist, entsteht eine Offene Handelsgesellschaft (OHG). Für die OHG gelten als Handelsgewerbe die gesetzlichen Regelungen im Handelsgesetzbuch, §§ 105 HGB ff). Wie bei der GbR gilt auch für die Gründung einer OHG, dass die Einzahlung eines Mindestkapitals und ein schriftlicher Vertrag keine Voraussetzung ist.
Eine OHG entsteht gemäß § 123 Abs. 2 HGB mit der Aufnahme ihrer Geschäfte, wobei vorbereitende Maßnahmen wie beispielsweise die Anmietung von Geschäftsräumen ausreichend sind, sofern der Betrieb eines Handelsgeschäfts angestrebt und bald erforderlich wird.

Die Haftung der Gesellschafter einer OHG ist mit der GbR identisch. In Abgrenzung zur GbR ist die OHG in das Handelsregister einzutragen. Als kaufmännisch eingerichteter Betrieb ist die OHG zudem zur kaufmännischen Buchführung (Bilanzierung, Gewinn- und Verlustrechnung) verpflichtet.

Autor(en): RA Marc Y. Wandersleben
Stand: Juli 2010
Veröffentlicht in: Mittelsand und Recht, Nr. 3/2010, Seite 22-23